Institut for Menneskerettigheder: Høringssvar om handicaphjælp

Det følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 15.september 2009 i sagen Moskal v. Polen (sag nr. 10373/05), at en borger efter omstændighederne opnår en beskyttet rettighed i og med at borgeren tildeles en løbende social ydelse i overensstemmelse med den nationale lovgivning.Tiltag, der forringer eller fratager borgeren denne rettighed, skal derfor opfylde en række betingelser:A) tiltaget skal være lovligt (hjemmel i lov eller f.eks. i læren om tilbagekaldelse af forvaltningsakter),B) tiltaget skal have et legitimt formål (som f.eks. kan være ændrede politisk-økonomiske prioriteringer), og C) der skal foretages en proportionalitetsvurdering mellem det, som søges opnået med tiltaget og hvordan det rammer borgeren.Der må med menneskerettighedsdomstolens ord ikke opstå en situation, hvor borgeren “is required to bear an excessive burden as a result of a measure divesting him or her of a benefit”.

Ad.  pkt. A)  hjemmel til at ændre allerede trufne afgørelser om BPA?Det fremgår af kommunens indstilling, at ”justeringer af serviceniveauet på BPA-området kræver, at de tidligere trufne afgørelser i de enkelte BPA-ordninger revurderes, og at nye afgørelser træffes”.Det er efter Institut for Menneskerettigheders vurdering tvivlsomt, om der i dansk ret er hjemmel til at genoptage allerede trufne afgørelser om BPA som følge af et nyt serviceniveau.Det er derfor også tvivlsomt, om det menneskeretlige krav om hjemmel er opfyldt.Således fremgår det af forarbejderne til den seneste ændring af serviceloven (lov nr. 140 af 29. marts 2012 om ændring af lov om social service og lov om retssikkerhed og administration på det sociale område), at eventuelle nye afgørelser om ændret hjælp i forhold til tidligere trufne afgørelser og som følge af et nyt serviceniveau ”skal … være i overensstemmelse med principperne for, hvornår man kan tilbagekalde begunstigende forvaltningsakter”.Det følger af praksis fra bl.a. Folketingets Ombudsmand, at adgangen til at tilbagekalde en begunstigende og gyldig afgørelse som udgangspunkt er ganske snæver.I alle tilfælde beror det på en afvejning af hensynet til borgerens berettigede forventninger om, at den gyldige afgørelse står ved magt, over for hensynet til de – normalt offentlige – interesser, som kan begrunde en tilbagekaldelse.I den forbindelse fremgår følgende af udtalelse nr. 12 i ombudsmandens beretning for 2012: ”Hensyn til lighed og konsekvens i forvaltningens administration og det offentliges økonomi hører til i den gruppe af årsager der normalt ikke vil være tilstrækkelig tungtvejende til at begrunde en tilbagekaldelse.”I de sager – om nogen overhovedet – hvor tidligere trufne BPA-afgørelser i Aarhus Kommune kan revurderes efter principperne om tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter, er det som anført af kommunen heller ikke ”tilstrækkeligt blot at henvise til udmåling af et nyt serviceniveau”.Enhver ny afgørelse efter servicelovens § 96 skal træffes på baggrund af en individuel og konkret vurdering med udgangspunkt i borgerens behov.

Ad. pkt. C) ”excessive burden”Som nævnt ovenfor må der ikke opstå en situation, hvor borgeren “is required to bear an excessive burden as a result of a measure divesting him or her of a benefit”.Det  fremgår af afsnittet ”Udmåling af timer inden for BPA-ordningen ud fra faste serviceniveauer”  i kommunens indstilling, at det kan være vanskeligt for borgeren at styre og tilrettelægge ordningen, når behovet for hjælp fordeler sig i forskelligt omfang på forskellige tider af døgnet.Denne kommentar ses at have sammenhæng med, hvad der er anført i den af kommunen udarbejdede analyse om fremover at undlade tildeling af ”fylde op”-timer.Det anføres i analysens resume, at ”for nogle BPA- brugere kan et ændret serviceniveau betyde, at BPA-brugerne flytter sammen i en art bofællesskaber og deler hjælpere i ydertimer.Det kan også betyde, at andre BPA -brugere opgiver at modtage hjælp via BPA”. I afsnit 3.2. anføres det om det forhold, at borgeren opgiver ordningen, at ”i så tilfælde, vil de skulle modtage et alternativt tilbud – enten i form af en plejeboligplads eller i form af en boformsplads”.Udregninger i kommunens analyse viser, at en plejebolig ofte er væsentlig billigere for kommunen. Institut for Menneskerettigheder finder anledning til at fremhæve det overordnede formål med  BPA-reglerne.Det er at skabe grundlag for fleksible ordninger: borgere, der kan og ønsker at modtage tilskud til selv at ansætte hjælpere, får med reglerne tilbudt en ordning, der tager udgangspunkt i borgerens selvbestemmelse, og som dermed kan tilpasses borgernes ønsker og behov.Det sker for, at personer med omfattende funktionsnedsættelser kan fastholde eller opbygge et selvstændigt liv.Kommunens kommentarer om borgere, der flytter eller opgiver ordningen, rejser efter instituttets opfattelse tvivl, om kommunen vil fortolke loven i overensstemmelse med dens hensigt.Således fremgår det også af Socialministeriets vejledning til servicelovens regler om BPA-ordningen (vejledning nr. 7 om serviceloven), at kommunens vurdering skal tage afsæt i formålet med BPA, og ikke må være så snæver, at timerne kun udmåles til hjælp på helt bestemte tidspunkter eller til bestemte aktiviteter, da det vil mindske den fleksibilitet og selvbestemmelse, der er forudsat i ordningen.Kommunens kommentarer stemmer endvidere dårligt overens med FN`s Handicapkonvention artikel 19, pkt. a) om, at personer med handicap skal have mulighed for at vælge deres bopæl, samt hvor og med hvem de vil bo, på lige fod med andre og ikke er forpligtet til at leve i en bestemt boform.Artikel 19, pkt. b) omhandler adgang til et udvalg af støttetilbud i hjemmet.Handicapkonventionen må anses som en del af dansk ret, og den skal således overholdes af alle retsanvendende myndigheder, herunder stat, regioner og kommuner.Bag denne opfattelse ligger, at alle offentlige myndigheder har en almindelig forpligtelse til at medvirke til opfyldelse af de internationale forpligtelser, som staten har påtaget sig. Forpligtelsen er understreget af den danske regering i regeringens rapport til FN’s Handicapkomite og i udtalelser fra Folketingets Ombudsmand.

Institut for Menneskerettigheder skal her også gøre opmærksom på at det i kommunens indstilling siges, at serviceniveauet betyder at borgere omfattet af BPA-ordningen ”fremover vil få udmålt hjælpen efter samme grundlæggende principper, som danner udgangspunkt for udmåling af hjælp til borgere, der modtager hjælp fra Magistratafdelingen for Sundhed og Omsorg”.Imidlertid fremgår det af pkt. 29 i den førnævnte vejledning om BPA-ordningen , at udmåling af hjælp har et andet sigte end udmåling af personlig og praktisk hjælp i hjemmet, hvorfor kvalitetsstandarder for servicelovens § 83 ikke kan anvendes som udgangspunkt for udmålingen af hjælp efter § 96, da hjælpebehovet ofte omfatter større og mindre opgaver spredt over hele døgnet.Der er derfor ikke nødvendigvis forudsigeligt, hvornår hjælpen skal leveres og konkret til hvilke opgaver.Ved den seneste lovændring af serviceloven (omtalt ovenfor) blev kommunerne ganske vist givet mulighed for at fastsætte lokale serviceniveauer m.m. Handlerummet herfor varierer dog mellem de enkelte bestemmelser i loven alt efter bestemmelsens udformning m.m.Det skyldes, at kommunen er bundet af gældende regler og af forvaltningsretlige grundsætninger, jf. ovenfor.Desuden skal der altid foretages en individuel vurdering af, om den påtænkte indsats konkret afhjælper behovet hos borgeren.   Institut for Menneskerettigheder anbefaler at ovenstående betragtninger indgår i kommunens fremtidige administration af BPA-området.